Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного

Первый Гражданский кодекс России появился и действовал в

условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных

отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на

самом высоком уровне и самым решительным образом. Имеется в виду

известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не

признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое,

а не частное[2].

Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, который в 1925

г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он

назвал "натиском". В самом Кодексе отсутствовали прямые указания

на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс

фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского

судопроизводства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве

гражданском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь

указание на то, что "отношения земельные, отношения, возникающие

из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми

кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала

предпосылки для неодинакового ее толкования. Господствующая в

литературе точка зрения расценила положения ст. 3 как прямое

указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право

являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И

только значительно позднее в отношении семейного права возникли

определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно

твердому убеждению: семейное право — часть гражданского[3].

Безусловный отказ от разграничения права публичного и права

частного повлек за собой необходимость использовать для

индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с

методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух

признаваемых независимыми признаков служило отправным моментом

при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и

семейного права, а с другой — права государственного,

административного, финансового, уголовного, уголовно- и

гражданско-процессуального[4].

Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы

проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось

немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли

безусловный приоритет государственной собственности, в том числе

предприятий государственных, и соответственно устанавливали

различного рода ограничения частного капитала. Так, например,

предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные

и торговые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно

признал, что предметом частной собственности могут быть только

такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество

наемных рабочих не превышало устанавливаемого законом максимума

(он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение

конечных целей государства, в Кодекс была включена (первой по

счету) "командная" статья, которая провозгласила, что гражданские

права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за

исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии

с их социально-хозяйственным назначением". Приведенная формула

давала судам возможность широко использовать свое право

отказывать в защите частному предпринимателю (справедливости ради

следует отметить, что использовалась эта статья крайне редко).

Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно

уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому,

что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из

оборота. В результате большинство производственных фондов страны

(до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним

производственной и торговой деятельностью занимались практически

только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень

допускаемых форм собственности не включила собственность частную.

Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов,

остался только один "предприниматель" — само государство.

Соответственно гражданский оборот свелся в основном к отношениям

организаций, каждая из которых, как правило, принадлежала

государству, между собой и с гражданами.

Прямым следствием объединения в одном лице суверена и

собственника основной массы, находившегося в обороте имущества,

явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для

публичного права, отношения превалировали над теми, которые в

свое время относились к праву частному. В подтверждение можно

сослаться на область договоров. Законодатель признал, что основой

договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению

к государственной организации — юридическому лицу органом.

Таким образом, возникла необходимость в замене Гражданского

кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в

очередной раз резко обострялось противостояние взглядов

сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных

отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и

"монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственного права".

Ее представители считали, что планово-организационные

отношения, складывавшиеся между предприятиями и государственными

органами, а равно отношения имущественные (отношения между

предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по

поводу договоров между предприятиями было высказано твердое

убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-

организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие

являются органическими составными частями единого хозяйственного

отношения. Признание "единства" отношений по вертикали

(предприятия с вышестоящим государственным органом) и по

горизонтали (между предприятиями) приводило сторонников

соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с

гражданским отдельный от него хозяйственный кодекс[5].

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу

которых относились в первую очередь наиболее крупные цивилисты

С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А.

Флейшиц, P.O. Халфина и их многочисленные ученики, исходили из

необходимости четкого разграничения вертикальных и горизонтальных

отношений, полагая, что регулирование таких отношений относится к

различным отраслям права, соответственно — административному и

гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания

единого гражданского кодекса, призванного регулировать

исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений,

построенных на началах равенства, независимо от того, выступают

ли в них граждане или предприятия. Сравнивая оба эти направления,

можно прийти к выводу, что сторонники одного направления,

сводившие к констатации существования планово-командной системы,

ставили целью совершенствование именно с указанных позиций

отдельных правовых конструкций. Сторонники же другого,

цивилистического направления стремились в конечном счете

воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего

в расчете на отношения, которые можно было с известной долей

условности назвать "предпринимательскими

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исходил из

единства гражданского права. Соответственно его принятие можно

было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по

понятным причинам имелись специальные статьи, которые были

посвящены обязательствам, возникавшим из актов планирования,

закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали

возможным использовать фигуру юридического лица

"социалистическими организациями" и лишь в случаях, специально

предусмотренных законодательством, — другими организациями.

Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами

действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на

существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил

организациям право заключать за пределами сферы действия плана

договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным

договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими

законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые

признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое

значение имело расширение числа общих положений

обязательственного и в его пределах договорного права, которые

распространяли свое действие в равной мере на плановые и

неплановые договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для

предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как

поставка, строительный подряд и др., понятий "предпринимательское

право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из

этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О

предприятиях и предпринимательской деятельности". В нем, в

частности, было признано, что "предпринимательской" является

деятельность, которая "представляет собой инициативную,

самостоятельную деятельность граждан и их объединений,

направленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в

литературе того времени выделялись четыре признака такой

деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и

своя имущественная ответственность, основная цель — получение

прибыли, наконец, обязательная регистрация".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт.

Речь идет о принятых в 1961 г. Основах гражданского

законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из

Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью

соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках

рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права —

проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст.

1 и 2) определили содержание и границы гражданского

законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел

соответствующие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и

пределов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем

значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной,

гражданского законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с

некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь

шла о четырех положениях. Прежде всего признавалось, что

гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений:

имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные

неимущественные. Отнесение к предмету регулирования личных

неимущественных отношений, не связанных с имущественными, было

снабжено оговоркой: это возможно только в случаях,

предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует

добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось

указание на то, что правила гражданского законодательства (ГК) не

действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на

административном подчинении одной стороны другой, а также к

налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым

нашел определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922

г. указание на то, что семейные, трудовые, земельные, а также

внутриколхозные отношения регулируются соответственно семейным,

трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2

ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения

горных, водных, лесных отношений, которые регулируются

соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным...

законодательством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на общепризнанную

систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г.,

а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов

широкое распространение получили те, в которых выражалось

признание самостоятельными отраслями, параллельно с гражданским

правом, не только относимых в свое время к публичному праву —

государственного, финансового, административного права, но также

права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также

горного, водного и лесного права). При этом была специально

выделена невозможность применения норм гражданского права только

к имущественным отношениям, основанным на административном

подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным

отношениям. Это, правда, позволяло путем использования одного из

способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем

имущественным отношениям, которые не строятся на началах

"власть—подчинение", т.е. семейным, трудовым, земельным, горным,

водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение

норм гражданского права даже и без специального на то указания в

законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим

дискуссиям, прямо или косвенно связанным с предметом гражданского

права, в том числе и за пределами традиционного спора — о месте

хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла

о регулировании личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе

полагал, что гражданское право регулирует только те из этих

отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается

таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с

имущественными, то они предметом регулирования со стороны

гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что

соответствующие отношения либо регулируются другими отраслями

права (например, порядок присвоения и изменения имени

определяется нормами административного права), либо (как,

например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей

природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возможность

правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с

появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. (следует

иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока

еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права,

наследственное право, а также международное частное право

сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено из

ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к

имущественным отношениям, основанным на административном или ином

властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым

и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не

применяется, за исключением случаев, предусмотренных

законодательством". Одновременно в той же ст. 1 (п. 3)

предусматривалось: "К семейным, трудовым отношениям и отношениям

по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды,

отвечающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи,

гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти

отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым

законодательством и законодательством об использовании природных

ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип

субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал

универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое

субсидиарное применение требовало наличия прямого указания в

законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК

достаточно было обнаружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые

было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом

имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст.

1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не

связанных с имущественными личных неимущественных отношений: если

в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения

распространялось гражданское законодательство только в случаях,

предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым

Основам эти отношения должны были регулироваться именно

гражданским законодательством, если только иное не

предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных

республик либо не вытекает из существа личного неимущественного

отношения.

За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены

имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной

стороны другой. При этом налоговые и другие бюджетные отношения

были названы только в качестве примера построенных на тех же

началах отношений.

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации

подготавливался и принимался в период, когда произошел

окончательный отказ от любых идеологических ограничений, в том

числе и применительно к делению права на публичное и частное. Не

случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея

частного права. Определенную роль в этом сыграли и выступления С.

С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова,

Ю.Х. Калмыкова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова,

С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, организационно

с этой идеей было связано образование Исследовательского центра

частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского

кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного

положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской

России то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса,

Страницы: 1, 2, 3, 4