Позитивистская школа права

сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах,

находящихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся

представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со

своей «наукой» политической власти». Выпуская свой обобщающий труд в

англосаксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь

продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что

идеи находятся в большем почете, чем власть («Что такое справедливость?

Справедливость: право и политика в зеркале науки». Избр. работы. Лос-

Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных

дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что

право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании

характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и

что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и

власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без

власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический

порядок власти или организация власти». С точки зрения социологической и

государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором

одни приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С

теоретической точки зрения правоведения, социальная реальность может быть

описана и без терминов «государство», «правопорядок». Однако такое возможно

лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы

обязывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке

нормативной юриспруденцией как системы важнейших норм. Такие процедуры

оценок и характеристик и составляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен

высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права перед трибуналом

науки». В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать

как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной

проблемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина

пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во

взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать,

что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно,

против природы. Прирожденные права это только права, которые законами

человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно только

защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились

к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между

научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции.

Далее, оценки поведения человека или функционирования социального института

как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем

нормам, которые базируются на субъективной оценке позиции определенного

мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что

в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной

естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко

противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что

власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является

абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть

воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в

психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и

попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т.

д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает

дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии и

социологии от Конта М. Вебера трактовке соотношения науки и политики.

Келзен исходит из того, что независимость науки от политик является

общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины,

который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным

влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установлен; либо

удержания определенного общественного порядка (строя или какого-то

общественного института. Политика есть искусе во управления, можно сказать,

практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же

время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде

активности предпосылкой которой является осознанное или неосознанное

усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой

активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее цель является не

управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в

конечном счете, что ученый и должен заранее склоняться в пользу какой-

либо ценности; с должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и

описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и: зла (пользы

или вреда) и тем самым не заниматься выяснение; соответствует ли объект или

не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные суждения есть

вывод относительно реальности; они по определению своему являются

объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъект делающего

определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми

(проверяемыми) опытным путем. Они либо истинные, либо фальшивые. Ценностные

суждения, однако, предстают субъективными по своему характеру, поскольку

они базируются в конечном счете на личности оценивающего субъекта вообще и

на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое

справедливость?). После такого исходного положения Кельзен делает две

оговорки. Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки, по-

видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том,

«является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно Кялохим или

хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки

политики, а не к «политической» 1* науке, поскольку последняя, будучи

инструментом политики, ^ совсем не наука, а лишь политическая идеология.

3. Теория правил: Х.Л.А.Харт (р. 1907)

Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное

примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных

правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на

свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время

как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает

правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять

меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает

тремя недостатками: неопределенностью социальной структуры, статическим

характером правил и неэффективностью и расплывчатостью характера

социального давления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих

недостатков достигается добавлением к первичным правилам трех вторичных:

правило признания, правило изменения и правило правосудия. Неопределенность

социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря

которому правила поведения признаются имеющими обязательный характер. Это

правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения

относительно существования первичных правил. Статический характер правил

исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному

человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества.

И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давления

преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам

принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или

иной конкретной ситуации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные

наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в

соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными

правилами признания, изменения и правосудия.

Итак, его аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую

задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения,

которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и

социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с

проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами

права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен,

которые рассматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм:Дж. Фрэнк.

Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать

прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская школы

«реального права»). Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и

догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то

реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией

выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями

академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной

психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и

представители юридической профессии делают в действительности. Наиболее

известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный

разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф.

Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных

знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время

предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о

праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным

суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение

то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на

опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи

и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции

(предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал

внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального

судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это

решение лишь в малой степени, возможно предсказать или унифицировать; это

решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое

решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось

обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен

применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к

согражданам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот

набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатков вследствие

того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых

решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание

«правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда,

(намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста

«реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ

традиционного подхода- правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое

место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной

определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в

значительной своей пропорции судебные решения все же являются

непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к

производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но

есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой

добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу

современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права,

которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены

Фомой Аквинским. Среди них первичность стремления к общему благу,

непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких

принципов, как «не убии», «не укради», «возвращай врученное тебе по

доверию».

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Основная критика, которой не позитивисты подвергают позитивистов,

заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический

позитивизм перестает играть какую-либо практическую роль в поддержании мира

и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто

формальных заклинаниях позитивизма.

Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к

Бентаму, Остину, Кельзену и Харту,

1. БЕНТАМ

1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедливость

рассматривает как фактор, благоприятствующий удовольствию. Это разрушает

моральное содержание терминов"добро"и "справедливость". Если какое-либо

действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие

действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной

оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому,что оно

доставляет удовольствие лицу, его производящему, означает снять тот самый

вопрос, который мы поднимаем, когда спрашиваем, является ли данный поступок

правильным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного

поступка состоит не в тенденции доставлять удовольствие, а в его

моральной оценке.

2.Бентам не только описывает, что такое добро или спра-

ведливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их

достижению. Для него цель права состоит в служении прин-

ципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действи-

тельности предлагает принять свой этический принцип "наи-

большего счастья для наибольшего количества людей". Такая

этика или идеология не является ни универсально приемле-

мой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более

того, она является выводом из его ложных дефиниционных

посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует

в соответствии с правилами силлогизма.

3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в воп-

росах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-ни-

будь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать,

что данное действие способствует счастью.

4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является

единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это

единственное правило, способствующее достижению счастья, он доказывает, что

именно ему необходимо следовать. Однако при этом он допускает логическую

ошибку, выводя должное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-

то, что является универсально желаемым, следует, что мы должны стремиться к

его достижению.

5.Хотя правда, что успешные действия человека по дости-

жении желанной цели сопровождаются чувством удовольст-

вия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, глав

ное чувство, которое он или она испытывают, - это чувство

удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий явля-

ется не удовольствие, а достижение и получение чего-то кон-

кретного. Человек не стремится к удовольствию как тако-

вому.

6.Бентам считает, что наше стремление к удовольствию

как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся

в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у

Милля нет ясного представления о том, является ли удоволь-

ствие ощущением опыта, называемого приятным; или качест-

вом, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще при-

ятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интен-

сивности, но не по разновидности; или просто желанием про-

длить ощущение приятности; или отдельным чувством,

дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле,

что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство

удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия

остаются непроясненпными, утверждения Бентама абсолютно

не могут претендовать на разумность и истинность.

7.Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испы-

тывать такое же страстное желание по отношению к средст-

вам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и

что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по

отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Од-

нако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением,

что единственная вещь, к которой мы стремимся, является

удовольствие как таковое.

8.Бентамовское исчисление счастья является слишком

причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в

том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры,

интенсивность, продолжительность, вероятность доставлять приятные ощущения)

не могут быть приведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в

определенном количестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем

получить подобного рода информацию для наших

расчетов.

9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих потребностей. Однако

кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческих желаний.

То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что они

считают достойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели в

Страницы: 1, 2, 3, 4