Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного
Первый Гражданский кодекс России появился и действовал в
условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных
отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на
самом высоком уровне и самым решительным образом. Имеется в виду
известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не
признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое,
а не частное[2].
Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, который в 1925
г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он
назвал "натиском". В самом Кодексе отсутствовали прямые указания
на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс
фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского
судопроизводства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве
гражданском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь
указание на то, что "отношения земельные, отношения, возникающие
из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми
кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала
предпосылки для неодинакового ее толкования. Господствующая в
литературе точка зрения расценила положения ст. 3 как прямое
указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право
являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И
только значительно позднее в отношении семейного права возникли
определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно
твердому убеждению: семейное право — часть гражданского[3].
Безусловный отказ от разграничения права публичного и права
частного повлек за собой необходимость использовать для
индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с
методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух
признаваемых независимыми признаков служило отправным моментом
при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и
семейного права, а с другой — права государственного,
административного, финансового, уголовного, уголовно- и
гражданско-процессуального[4].
Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы
проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось
немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли
безусловный приоритет государственной собственности, в том числе
предприятий государственных, и соответственно устанавливали
различного рода ограничения частного капитала. Так, например,
предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные
и торговые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно
признал, что предметом частной собственности могут быть только
такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество
наемных рабочих не превышало устанавливаемого законом максимума
(он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение
конечных целей государства, в Кодекс была включена (первой по
счету) "командная" статья, которая провозгласила, что гражданские
права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за
исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии
с их социально-хозяйственным назначением". Приведенная формула
давала судам возможность широко использовать свое право
отказывать в защите частному предпринимателю (справедливости ради
следует отметить, что использовалась эта статья крайне редко).
Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно
уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому,
что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из
оборота. В результате большинство производственных фондов страны
(до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним
производственной и торговой деятельностью занимались практически
только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень
допускаемых форм собственности не включила собственность частную.
Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов,
остался только один "предприниматель" — само государство.
Соответственно гражданский оборот свелся в основном к отношениям
организаций, каждая из которых, как правило, принадлежала
государству, между собой и с гражданами.
Прямым следствием объединения в одном лице суверена и
собственника основной массы, находившегося в обороте имущества,
явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для
публичного права, отношения превалировали над теми, которые в
свое время относились к праву частному. В подтверждение можно
сослаться на область договоров. Законодатель признал, что основой
договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению
к государственной организации — юридическому лицу органом.
Таким образом, возникла необходимость в замене Гражданского
кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в
очередной раз резко обострялось противостояние взглядов
сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных
отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и
"монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.
Первые составили так называемую "школу хозяйственного права".
Ее представители считали, что планово-организационные
отношения, складывавшиеся между предприятиями и государственными
органами, а равно отношения имущественные (отношения между
предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по
поводу договоров между предприятиями было высказано твердое
убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-
организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие
являются органическими составными частями единого хозяйственного
отношения. Признание "единства" отношений по вертикали
(предприятия с вышестоящим государственным органом) и по
горизонтали (между предприятиями) приводило сторонников
соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с
гражданским отдельный от него хозяйственный кодекс[5].
Представители противоположной школы ("монисты"), к числу
которых относились в первую очередь наиболее крупные цивилисты
С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А.
Флейшиц, P.O. Халфина и их многочисленные ученики, исходили из
необходимости четкого разграничения вертикальных и горизонтальных
отношений, полагая, что регулирование таких отношений относится к
различным отраслям права, соответственно — административному и
гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания
единого гражданского кодекса, призванного регулировать
исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений,
построенных на началах равенства, независимо от того, выступают
ли в них граждане или предприятия. Сравнивая оба эти направления,
можно прийти к выводу, что сторонники одного направления,
сводившие к констатации существования планово-командной системы,
ставили целью совершенствование именно с указанных позиций
отдельных правовых конструкций. Сторонники же другого,
цивилистического направления стремились в конечном счете
воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего
в расчете на отношения, которые можно было с известной долей
условности назвать "предпринимательскими
Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА
Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исходил из
единства гражданского права. Соответственно его принятие можно
было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по
понятным причинам имелись специальные статьи, которые были
посвящены обязательствам, возникавшим из актов планирования,
закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали
возможным использовать фигуру юридического лица
"социалистическими организациями" и лишь в случаях, специально
предусмотренных законодательством, — другими организациями.
Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами
действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на
существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил
организациям право заключать за пределами сферы действия плана
договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным
договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими
законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые
признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое
значение имело расширение числа общих положений
обязательственного и в его пределах договорного права, которые
распространяли свое действие в равной мере на плановые и
неплановые договоры.
Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для
предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как
поставка, строительный подряд и др., понятий "предпринимательское
право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из
этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О
предприятиях и предпринимательской деятельности". В нем, в
частности, было признано, что "предпринимательской" является
деятельность, которая "представляет собой инициативную,
самостоятельную деятельность граждан и их объединений,
направленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в
литературе того времени выделялись четыре признака такой
деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и
своя имущественная ответственность, основная цель — получение
прибыли, наконец, обязательная регистрация".
Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт.
Речь идет о принятых в 1961 г. Основах гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из
Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью
соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках
рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права —
проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст.
1 и 2) определили содержание и границы гражданского
законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел
соответствующие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и
пределов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем
значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной,
гражданского законодательства (гражданского права).
Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с
некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь
шла о четырех положениях. Прежде всего признавалось, что
гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений:
имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные
неимущественные. Отнесение к предмету регулирования личных
неимущественных отношений, не связанных с имущественными, было
снабжено оговоркой: это возможно только в случаях,
предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует
добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось
указание на то, что правила гражданского законодательства (ГК) не
действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на
административном подчинении одной стороны другой, а также к
налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым
нашел определенное место и метод регулирования.
Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922
г. указание на то, что семейные, трудовые, земельные, а также
внутриколхозные отношения регулируются соответственно семейным,
трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2
ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения
горных, водных, лесных отношений, которые регулируются
соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным...
законодательством".
Приведенные нормы не оказали особого влияния на общепризнанную
систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г.,
а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов
широкое распространение получили те, в которых выражалось
признание самостоятельными отраслями, параллельно с гражданским
правом, не только относимых в свое время к публичному праву —
государственного, финансового, административного права, но также
права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также
горного, водного и лесного права). При этом была специально
выделена невозможность применения норм гражданского права только
к имущественным отношениям, основанным на административном
подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным
отношениям. Это, правда, позволяло путем использования одного из
способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем
имущественным отношениям, которые не строятся на началах
"власть—подчинение", т.е. семейным, трудовым, земельным, горным,
водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение
норм гражданского права даже и без специального на то указания в
законе.
Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим
дискуссиям, прямо или косвенно связанным с предметом гражданского
права, в том числе и за пределами традиционного спора — о месте
хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла
о регулировании личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе
полагал, что гражданское право регулирует только те из этих
отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается
таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с
имущественными, то они предметом регулирования со стороны
гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что
соответствующие отношения либо регулируются другими отраслями
права (например, порядок присвоения и изменения имени
определяется нормами административного права), либо (как,
например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей
природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возможность
правового регулирования.
Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с
появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. (следует
иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока
еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права,
наследственное право, а также международное частное право
сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено из
ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к
имущественным отношениям, основанным на административном или ином
властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым
и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не
применяется, за исключением случаев, предусмотренных
законодательством". Одновременно в той же ст. 1 (п. 3)
предусматривалось: "К семейным, трудовым отношениям и отношениям
по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды,
отвечающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи,
гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти
отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым
законодательством и законодательством об использовании природных
ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип
субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал
универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое
субсидиарное применение требовало наличия прямого указания в
законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК
достаточно было обнаружения пробелов в законодательстве.
Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые
было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом
имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст.
1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не
связанных с имущественными личных неимущественных отношений: если
в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения
распространялось гражданское законодательство только в случаях,
предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым
Основам эти отношения должны были регулироваться именно
гражданским законодательством, если только иное не
предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных
республик либо не вытекает из существа личного неимущественного
отношения.
За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены
имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной
стороны другой. При этом налоговые и другие бюджетные отношения
были названы только в качестве примера построенных на тех же
началах отношений.
В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года
Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации
подготавливался и принимался в период, когда произошел
окончательный отказ от любых идеологических ограничений, в том
числе и применительно к делению права на публичное и частное. Не
случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея
частного права. Определенную роль в этом сыграли и выступления С.
С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова,
Ю.Х. Калмыкова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова,
С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, организационно
с этой идеей было связано образование Исследовательского центра
частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского
кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного
положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской
России то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса,
Страницы: 1, 2, 3, 4
|